域外采风第37期 | 行政规则制定评论程序的民主革新之道（邓绮豪编译）
行政规则制定评论程序的民主革新之道
Eduardo J. Martinez*
(辛辛那提大学哲学系助理教授)
邓绮豪 编译
（南开大学法学院硕士研究生）
宋华琳 审校
（南开大学法学院教授）
原文Democratic Innovation to Improve Agency Rulemaking Comments
https://www.theregreview.org/2022/03/15/martinez-democratic-innovation-improve-rulemaking/
各行政机构应考虑采用新的工具，去拓展规则制定过程中获取公众意见的渠道。
民主国家应通过公众投入、评估和公众讨论的循环互动而逐渐进步。为了改善民主国家，公民和政策制定者必须在公共政策内容及其决策过程上进行实验和革新。
当代民主理论和实践中充斥着令人振奋的促进民主的想法，例如排序优选投票[1]，一些学者主张它可以用于多成员选区[2]，以打击不公正的党派性选区划分。民主创新并不仅限于选举改革方面，学者们还提议通过使用数字审议[3]和以随机抽签[4]选出的公民大会来促进民主。
尽管民主实验可能无法按预期的那样进行——这种不确定性提供了一些谨慎行事的理由——但公民和政策制定者可以通过实验和创新发现促进民主的方法。作为公众对政策制定发表意见重要方式的通告评论程序（notice-and-comment process）[5]，构成了促进民主的努力。
了解通告评论式规则制定程序的改善情况如何，可能有助于思考民主能够实现哪些价值。公民参与民主决策，是希望公共政策能够增进他们的利益。即使政策制定没有如其所愿，公民也可以期望政府对决策的合理性进行解释[6]，也许是诉诸公认的标准，也许是出于对公民不同观点的考量。
通过从不同处境的公民那里收集信息，民主机构可以利用分散在整个社会中的知识做出更明智的决策。[7]作为公众意见的一种来源，通告评论程序有助于从公民处收集信息，利用这些信息来制定符合公民利益的规则，并对评论做出回应以证明机构决策的合理性，从而促进民主。
鉴于这些价值，对行政规则制定中的公众评论现状不满源于以下多种原因：
首先，对许多公民来说，实现有效参与的障碍过多。公民有许多耗费他们时间和注意力的地方，因此他们很难花时间从《联邦公报》[8]上查找规则草案，并寻觅根据来以通达信息为基础给出评论。
其次，行政行政机构收到的许多评论往往来自于受规制的行业，这些行业拥有资源和专业知识，来对影响他们的规则草案提出评论。[9]当行政行政机构没有收到更广泛的公民的评论时，它们也许错过了有价值的信息，而基于小部分观点进行解释，最终可能仅对较窄范围的利益做出回应。
最后，在一些规则草案确实吸引了公众注意的情况下，行政可以收到成百上千甚至数以百万计的评论[10]，即使在这种情况下，评论也可能难以代表更广泛公众的意见。许多评论是由游说团体所组织的。[11]这些意见也许并不能表达更广泛人群的想法，就像最坚定的拥护者也并非代表所有选民一样。
大规模的公众评论虽然可以提供一些有用的信息[12]，但也有不足之处。大规模的评论活动给各行政行政机构带来了负担，因为它们必须对这些评论进行整理和回应，同时还要防止欺诈性评论[13]。此外，许多评论在本质上是相同的——通常是由于使用了格式化信件——因此无助于收集公民的特殊诉求。即使评论中确实包含个人主张，也可能不是与机构解决问题最相关的信息。
例如，在《规制评论》网站最近的一篇文章[14]中，迈克尔·赫茨（Michael Herz）讲述了他在公共服务领域工作时处理学生债务的个人经历，其中提到美国教育部如何收到数千条评论，然而这些评论并不适合用来指引如何改善教育部学生贷款减免项目的运作。这些叙述的内容在很大程度上反映了教育部已知的情况，而并未提供有关贷款减免申请者面临的特定挑战的信息。收集更多有用的信息可能需要向公民提出更具体的问题，以及更稳健的的互动沟通形式。
幸运的是，公众评论并非收集公众对行政规则制定意见的唯一途径。各行政机构应对收集公众意见的各种新工具持开放态度，但我提出以下标准来判定哪些是更有前景的选项：鉴于公民和行政机构所面临的挑战，行政机构需要搜集规则制定中征求公众意见的新方法，这些方法应有助于降低公众参与的门槛，使行政行政机构接触代表更广泛公众的各类观点，让沟通更为有力，并减轻公民和机构的负担。
基于这些标准，民主理论研究者所说的“微型公众”（mini-publics）[15]也许是一个有用的工具。微型公众是公民组成的小团体，通常随机挑选出公众，召集在一起讨论公共问题。参与者通常会收到专业人士准备的概况材料，有人负责主持讨论，如此为基于通达信息的参与减少了障碍。微型公众是由科学抽样产生的公民代表组成的协商论坛，有着近乎随机抽样、普通公民参与、公开协商的特征，微型公众发挥了决策、咨询、信息、指导、测试、合法化、教育和监督等功能，也构成了协商民主制度化与操作化的重要机制。[16]
微型公众可以使公民掌握更有效地评论拟议规则的知识和技能，这将使行政机构对公众如何理解规则草案有更为一般性的概览。[17]通过随机选择一个小团体，行政机构可以防止只听取那些对该议题有最多投入之人的意见。取而代之的是，行政机构可以从一个小团体那收集更为详细的反馈意见，并更有信心认为它能代表更广泛的公众。
此外，将微型公众作为公众评论活动的替代方案，可以减轻行政机构和广大公民的负担。而且，通过对并未收到太多意见的规则草案使用微型公众，行政机构可以扩大所获取信息和观点的范围，来为规则制定过程提供智识。微型公众可以作为一种民主创新，迈向更好以通达信息为基础、更具正当性和回应性的决策。
注释：
*辛辛那提大学哲学系助理教授、科学公众参与中心的研究人员。在哥伦比亚大学获哲学和经济学学士学位，在密歇根大学获哲学博士学位，其博士论文制定了一套用于评估非理想情况下民主的构成要素的标准，重点关注于社会认知方面的考量。
[1] 也被称为“即时决选投票”（"instant run-off voting"），允许选民按照偏好的顺序选择候选人，将候选人标记为第一、第二、第三和后续选择。选票分几轮进行统计，每轮淘汰排名最低的候选人，直到只剩下两名候选人。在最后一轮中确定获得多数票（超过 50%）的人为获胜者。这与我们之前的投票方法不同，在这种投票方式中，选民只为每个职位选择一名候选人，获胜者由多数票决定。具体可参见缅因州国务卿部团体、选举和委员会局的相关介绍https://www.maine.gov/sos/cec/elec/upcoming/rankedchoicefaq.html#:~:text=What%20is%20ranked%2Dchoice%20voting,%2C%20third%2C%20and%20subsequent%20choices.
[2]有学者认为，对于多成员选区，在选票中加入某种形式的排名，可以帮助黑人和拉丁裔等少数群裔社区选出他们的最佳候选人。多成员选区采用排序选择投票，虽然并不能保证每个政党都会拥有与其赢得投票的比例相匹配的席位，但会减少浪费选票的可能性。参见华盛顿邮报Christopher S. Fowler & Linda L. Fowler Here’s a different way to fix gerrymandering ，https://www.washingtonpost.com/politics/2021/07/06/heres-different-way-fix-gerrymandering/
[3]有学者主张用数字化工具重塑民主，如通过众包(crowdsourcing)进行公开审议、用现代方式组织网上辩论、甚至使用“游戏化”(gamification)鼓励公众参与等，目的在于创造和保持数字化的公共空间，允许公众了解各机构的审议情况并贡献自己的观点，促进公民与其代表之间的开放沟通。参见Hélène Landemore, A digital democracy could sidestep problems caused by political parties, https://www.nj.com/opinion/2019/03/a-digital-democracy-could-sidestep-problems-caused-by-political-parties.html
[4]美国学术界日益流行的一种重新思考民主的想法：取消选举，通过抽签选择代表。认为抽签选择可以避免选举的许多缺陷和偏见。如不需要竞选资金从而减少了腐败的机会，以及可以带来更多样化和更具代表性的立法机构从而促进更公平的决策。Dylan Matthews在支持民主创新改革尝试的同时，也指出了这一想法的缺陷：随机选出的公民议会也可能被利益集团俘获；其有效性很大程度上取决于能否真正实现随机抽样；它也有可能加剧公民与政治制度的疏远。参见Dylan Matthews, Can randomly selected citizens govern better than elected officials? https://www.vox.com/future-perfect/22878118/jury-duty-citizens-assembly-lottocracy-open-democracy
[5]参见联邦注册登记局编写的规则制定过程指南，https://www.federalregister.gov/uploads/2011/01/the_rulemaking_process.pdf
[6]有学者认为可以使用一套相趋同的标准来判断政府决策理由是否充分，并以政府预算决策合理性标准为例探讨法律合理性的基础标准，参见Jason Lakin, Justifying Government Budget Decisions: Toward Standards for Public Reason，https://www.cgdev.org/blog/justifying-government-budget-decisions-toward-standards-public-reasonss
[7]伊丽莎白·安德森（Elizabeth Anderson）在谈论认知正义和民主认识论时，提出分歧和争端最好通过民主的信息传播交易的框架来解决，认为民主的存在是为了解决认识问题和调动信息，以使得国家能够收集多元声音用于处理各项决策。参见Brian Wong,On the Democracy of Equals: An Interview with Prof. Elizabeth Anderson，https://oxfordpoliticalreview.com/amp/2019/07/25/on-the-democracy-of-equals-an-interview-with-prof-elizabeth-anderson/
[8]参见《联邦公报》网站https://www.federalregister.gov/
[9]规则制定过程中的企业俘获问题在环保、金融、食品安全监管等各个领域日益凸显，监管改革应为公众和企业参与者创造公平的竞争环境，其方式包括增加透明度、简化规则、保障公共利益和私人利益的公平竞争、减少“文化”俘获的机会、给规制机构提供充足资金支持等。参见Elizabeth Warren,Corporate Capture of the Rulemaking Process，https://www.theregreview.org/2016/06/14/warren-corporate-capture-of-the-rulemaking-process/
[10]非常多的公众评论可能会引起注意，但是它对政策制定和规制结果的影响取决于它是否提供关于替代选择的证据，有效评论的关键在于质量而非数量。参见Aryamala Prasad,Quality, not Quantity, is Key to Effective Commenting，https://regulatorystudies.columbian.gwu.edu/quality-not-quantity-key-effective-commenting
[11]有学者收集了2007年至2014年期间针对环境保护局发布的拟议规则的公众评论活动的数量和内容的数据，分析表明在公众评论活动中的游说团体的参与度远远超过产业界。参见Rachel Augustine Potter, More than spam? Lobbying the EPA through public comment campaigns，https://www.brookings.edu/research/more-than-spam-lobbying-the-epa-through-public-comment-campaigns/
[12]有学者认为，来自个人的评论可以提供与行政决策相关的实际经验、数据或论据，即使是个人偏好也往往与行政决策有关；如果评论者的身份被披露，可以为决策机构提供重要的背景信息；公众评论还可以直接为国会和行政决策提供信息并促进对行政机构的监督。总之，公众评论可使规制评论进程更具包容性和总体代表性，即使公众评论活动有许多缺陷，也不应该试图阻止个人发表意见，而应该去关注如何收集、管理和为公众提供信息并回应公众评论。参见Nina A. Mendelson, Democracy, Rulemaking, and Outpourings of Comments，https://www.theregreview.org/2021/12/20/mendelson-democracy-rulemaking-and-comments/
[13]评论机构面临着三种管理挑战：海量评论、计算机生成的评论和虚假的评论，这些评论意见的不当处理可能会造成延误规则制定或引起其他事实上或法律上的问题。参见美国行政会议（Administrative Conference of the United States，ACUS）关于规则制定的相关建议，https://www.acus.gov/recommendation/managing-mass-computer-generated-and-falsely-attributed-comments
[14] Michael Herz讲述了美国教育部为改革公共服务贷款减免(PSLF)计划而通过大众评论活动收集公众意见的失败实例，说明大量重复性、缺乏实质内容的评论不仅会加重机构的信息管理负担，更会淹没可能有价值的评论，据此讨论了大众评论的机会成本问题。参见Michael Herz, Mass Comments’ Opportunity Costs，https://www.theregreview.org/2021/12/21/herz-mass-comments-costs/
[15]诸如公民委员会、议会和陪审团等协商机构在学术文献中通常被称为“协商小型公众”。它们只是协商民主的一个方面，由随机选出的公民为公共当局提供知情建议。其有两个核心特征：审议和代表性，通过抽签（随机选择）来组成。自19世纪70年代以来，对普通公民审议和参与公共决策的能力的信念又开始流行起来，在政治两极分化的背景下，审议性微型公众的使用日益增加，各国也尝试将其制度化以让公民永久性地参与公共决策，掀起了协商民主的新浪潮。参见Claudia Chwalisz, A New Wave of Deliberative Democracy, https://carnegieeurope.eu/2019/11/26/new-wave-of-deliberative-democracy-pub-80422
[16]参见刘华云：《微型公众协商的合法性基础、民主限度与价值重估——以协商民意测验为例》，《探索》2019年第5期。
[17]例如美国州立大学与学院协会（AASCU）的审议式民意调查项目，参见https://www.aascu.org/programs/adp/dpolling/
附录
『规制与公法』之『域外采风』系列专题目录